走出去智庫觀察

近日，上海市商務委制定了《重點外貿(mào)企業(yè)復工復產(chǎn)工作指引(試行)》，先后發(fā)布了兩批復工復產(chǎn)重點外貿(mào)企業(yè)“白名單”，共計704家企業(yè)。由于受到3月以來上海防疫的影響，上海外貿(mào)企業(yè)的生產(chǎn)制造、物流倉儲、集卡運輸呈現(xiàn)不確定性，面臨著不小的挑戰(zhàn)。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、瓴德律師事務所郭鳳麗、裘越萍指出，在國內(nèi)陸路交通管制和港口擁堵的雙重影響下，外貿(mào)企業(yè)面臨無法按照國際貿(mào)易合同約定的時間交貨的壓力，承運人也存在因延遲交貨而向外貿(mào)企業(yè)承擔賠償責任的隱憂。當國際貿(mào)易合同因疫情或疫情防控措施無法正常履行時，違約方可考慮通過援引法律中的不可抗力規(guī)定或合同中的不可抗力條款以豁免其履行不能以減少損失。但需要注意的是，在外國法下，國內(nèi)外貿(mào)企業(yè)主張不可抗力以免責是否能得到支持存在很大的不確定性，建議企業(yè)及時咨詢其法律顧問獲取專業(yè)意見。

外貿(mào)企業(yè)如何應對上海疫情帶來的影響？今天，走出去智庫（CGGT）刊發(fā)瓴德律師事務所郭鳳麗、裘越萍的文章，供關注疫情下外貿(mào)行業(yè)法律實務的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、隨著疫情管控措施的升級，作為全球第一大集裝箱港口上海港所在地，上海的集裝箱貨物運轉也因此受到直接影響。

2、企業(yè)在主張因疫情或者疫情防控措施等不可抗力事件直接導致合同不能履行并要求免責或解除合同時，應當著重考慮疫情或疫情防控措施作為不可抗力與合同履行之間的原因力和因果關系的大小。

3、如果承運人能夠舉證證明疫情或疫情防控措施直接導致其延遲交貨或合同不能履行，外貿(mào)公司訴請承運人承擔遲延交貨賠償責任獲法院支持的可能性較低。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

今年3月以來，奧密克戎變異株帶來的新一輪疫情席卷上海。4月1日起上海全市范圍進入靜態(tài)化管理，迄今已取得一定成效。與此同時，在嚴格的防疫措施下，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動受到一定程度影響。在國際貿(mào)易方面，由于道路資源封控、港口貨物堆積等原因，不少企業(yè)面臨國際貿(mào)易合同履約困難的問題。本文擬從本輪疫情對國際貿(mào)易造成的影響以及國際貿(mào)易相關企業(yè)的履約應對措施等角度進行分析，以期對相關企業(yè)有所幫助。

疫情下國際貿(mào)易相關企業(yè)的履約困境

隨著疫情管控措施的升級，作為全球第一大集裝箱港口上海港所在地，上海的集裝箱貨物運轉也因此受到直接影響。因疫情關系，港口工人、集卡司機出入不如以往順暢，導致貨運時效延遲。并且，上海港的絕大部分貨源來自長江三角洲地區(qū)。從3月28日開始，江蘇、浙江、安徽3省的多個地區(qū)的高速出口對上海車輛管控措施再升級，銅陵、諸暨、鎮(zhèn)江、丹陽等地直接勸返，仙居則對來自上海的集卡司機實施下高速后直接隔離。因此集卡的跨省貨運受到了直接影響。[1]

另一方面，物流與供應鏈的中斷一定程度上加劇了港口的擁堵情況。根據(jù)克拉克森研究的數(shù)據(jù)，中國集裝箱船港口擁擠指數(shù)已經(jīng)攀升至高點，截止4月23日中國港口的集裝箱船在港運力較2022年1季度的平均水平高出23%。與此同時，4月中旬上海港口的集裝箱船平均等待時間(到達上海港口錨地至進入泊位之間的等待時間)已攀升至超過50個小時，相比之下今年1季度的平均等待時間為約19小時。[2]港口的擁堵勢必造成貨物運輸?shù)难舆t。

此外，提單作為托運人和承運人雙方權利和義務的依據(jù)，是國際貨物運輸中的一項重要單據(jù)，承運人簽發(fā)提單往往需要經(jīng)過嚴格的內(nèi)部審核流程。全域封閉式管理后，企業(yè)多采取居家辦公，因足不出戶且物流滯延，企業(yè)以往的常規(guī)業(yè)務流程被打亂。承運人難以及時審核和簽發(fā)給托運人的紙質(zhì)提單，加之自2021年底以來中國民航總局大幅減少國際航班及上海此輪疫情下部分外航取消入境上海航班，紙質(zhì)提單可能無法正常流轉至收貨人的手中，進一步影響后續(xù)的放貨流程。[3]

綜上，在國內(nèi)陸路交通管制和港口擁堵的雙重影響下，外貿(mào)企業(yè)面臨無法按照國際貿(mào)易合同約定的時間交貨的壓力，承運人也存在因延遲交貨而向外貿(mào)企業(yè)承擔賠償責任的隱憂。

國際貿(mào)易相關企業(yè)的應對策略

外貿(mào)企業(yè)可考慮以“不可抗力”作為免責依據(jù)

包括中國在內(nèi)的世界各國法律均存在不可抗力或類似法律概念可援引之以主張合同違約免責，即因意外事故或事件導致合同不能履行，違約行為人無需承擔違約責任。當國際貿(mào)易合同因疫情或疫情防控措施無法正常履行時，違約方可考慮通過援引法律中的不可抗力規(guī)定或合同中的不可抗力條款以豁免其履行不能以減少損失。

1. 首先，查看國際貿(mào)易合同中的不可抗力條款

現(xiàn)代民法講求合同當事方的意思自治，在國際貿(mào)易領域尤為如此。因此，外貿(mào)企業(yè)應首先查看其簽署的國際貿(mào)易合同是否有不可抗力條款以及所約定的不可抗力事件的定義、范圍。如合同已將疫情及疫情防控措施納入不可抗力事件的范圍，則交易雙方可根據(jù)合同約定在不可抗力影響范圍及其持續(xù)期間內(nèi)中止履行合同。同時，應視合同性質(zhì)判斷，不可抗力與合同目的無法實現(xiàn)之間的因果關系。若確因疫情導致合同目的無法實現(xiàn)，可以按照合同的約定解除合同；若疫情未影響合同目的實現(xiàn)，則不得以不可抗力為由解除合同，可在不可抗力情形消除后繼續(xù)履行合同義務，或按照雙方協(xié)商結果進行。

2. 如合同未約定不可抗力條款或約定不明的，確定準據(jù)法并藉以判斷不可抗力的構成

若合同未約定不可抗力條款或約定不明的，外貿(mào)企業(yè)可根據(jù)合同約定的準據(jù)法來判斷疫情或疫情防控措施是否屬于不可抗力。

適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的情形

我國是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱“《公約》”)的締約國。根據(jù)《公約》的規(guī)定，如合同當事人營業(yè)地所在國均為《公約》的締約國，且未約定排除《公約》的適用，則該合同應適用《公約》。進一步而言，參考中國貿(mào)促會商事法律服務中心于2020年2月發(fā)布的《“新冠病毒”疫情下外貿(mào)企業(yè)適用不可抗力和情勢變更制度法律指南》，當合同雙方均為《公約》締約國的時，即使合同約定“本合同適用中華人民共和國法律”，按照目前我國理論和司法實踐的主流觀點，仍應直接適用《公約》。

《公約》未直接使用“不可抗力”這一術語。《公約》第七十九條第一款規(guī)定，當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。企業(yè)如根據(jù)前述規(guī)定主張免責，需要證明不能履行合同義務是因為“障礙”造成的，且該“障礙”還需滿足以下條件：(1)訂立合同時不能預見；(2)該障礙不能控制；以及(3)不能避免或不能克服它的后果。

同時公約第79條(3)、(4)、(5)款也對該“不能控制的障礙”免責作出了限定，即：(3)本條所規(guī)定的免責對障礙存在的期間有效。(4)不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務的一方已知道或理應知道此一障礙后一段合理時間內(nèi)仍未為另一方收到，則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應負賠償責任。(5)本條規(guī)定不妨礙任何一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權利。因此，如果該次疫情可以認定為公約中的“不可控制的障礙”，一旦本次疫情結束，企業(yè)應當及時履行合同，不得再以不可抗力為由拖延；其次，應及時將合同履行受影響的情況告知相對方，盡可能減少合同相對方的損失；再次，不可抗力條款只能排除受疫情防控影響一方當事人的損害賠償責任，相對方仍有權采取要求受疫情防控影響方交付替代物、降低價金等救濟措施。

此次疫情是否屬于國際貿(mào)易中普遍認可的不可抗力，目前各國沒有統(tǒng)一的意見，所以還是要根據(jù)“不可預見、不能避免、不能控制”這三個準則來確定。根據(jù)當前疫情的形勢，需要區(qū)分看待是否符合不可預見、不能避免，不能控制的特征。本次奧密克戎變異株在中國本土的肆虐，因政府頒布強制措施導致上海及一些城市的企業(yè)不得不停產(chǎn)停業(yè)，應屬于不可抗力，可要求遲延履行或解除合同。如果企業(yè)并沒有受到政府強制措施的影響，能夠克服障礙的，則不屬于不可抗力。這種情況下建議參照《國際商事合同通則》“艱難情勢規(guī)則”與交易相對方協(xié)商處理。艱難情勢規(guī)則是指當事人在履行合同的過程中遭遇無法預料并不能控制的突發(fā)事件，根本上改變了合同雙方的利益平衡時，當事人可以請求變更或免除合同義務。由此，企業(yè)可以向交易相對方說明理由，雙方重新談判，從而變更合同、減少履行標的數(shù)量或變更履行期限。

適用中國法的情形

如果合同的另一方不是《公約》締約國，或者合同約定排除《公約》的適用，則可根據(jù)合同約定的適用法律來判斷是否構成不可抗力。如果合同適用中國法，則應根據(jù)中國法的規(guī)定對不可抗力的認定進行判斷。

《中華人民共和國民法典》(以下“《民法典》”)第一百八十條規(guī)定，不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。因此，在中國法下，構成不可抗力需要滿足以下幾個條件：(1)此不可抗力應“不能預見、不能避免、不能克服”；(2)此不可抗力事件與合同不能履行之間存在因果關系。

在新冠疫情反復和蔓延的形勢之下，人民法院陸續(xù)發(fā)布有關審理涉新冠疫情的指導意見，也在其中對疫情或疫情防控措施作為不可抗力事件與合同不能履行之間因果關系的認定作出指示。

《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(一)》(以下簡稱“《最高院指導意見(一)》”)規(guī)定，對于受疫情或者疫情防控措施直接影響而產(chǎn)生的民事糾紛，符合不可抗力法定要件的，適用不可抗力的規(guī)定處理。除當事人另有約定外，在適用法律時，應綜合考量疫情對不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同案件的影響，準確把握疫情或者疫情防控措施與合同不能履行之間的因果關系和原因力大小。疫情或者疫情防控措施直接導致合同不能履行的，依法適用不可抗力的規(guī)定，根據(jù)疫情或者疫情防控措施的影響程度部分或者全部免除責任。

參考上海高院《關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答三(2022年版)》(以下簡稱“《上海高院問答》”)，疫情以及疫情防控措施一般屬于法律規(guī)定的不可抗力。疫情或者疫情防控措施致使合同目的無法實現(xiàn)的，當事人可以根據(jù)《民法典》第五百六十三條第一款第一項的規(guī)定主張解除合同。疫情或者疫情防控措施致使合同不能履行的，當事人可以根據(jù)《民法典》第五百九十條第一款的規(guī)定主張免責或者部分免責。人民法院應根據(jù)疫情發(fā)生時間、發(fā)展期間、嚴重程度、地域范圍等對合同履行的實際影響，考慮到疫情防控分區(qū)管理下封控區(qū)、管控區(qū)、防范區(qū)等區(qū)域階梯式封控措施強度以及不同行業(yè)、不同糾紛受人員流動限制的影響程度等因素，綜合判斷疫情或者疫情防控措施作為不可抗力與合同履行障礙之間的因果關系。

因此，企業(yè)在主張因疫情或者疫情防控措施等不可抗力事件直接導致合同不能履行并要求免責或解除合同時，應當著重考慮疫情或疫情防控措施作為不可抗力與合同履行之間的原因力和因果關系的大小。例如，上海早期采用網(wǎng)格化管理，后期對浦東、浦西分別封控，這一階段主張免責要視具體的管控措施強度而定；至4月初，上海全域進入封控狀態(tài)，此時封控措施對合同履行不能的影響較大，被認定為免責事由的可能性也更高。建議企業(yè)及時搜集所在地政府發(fā)布疫情防控措施的書面通知、取得所在地貿(mào)促會出具的不可抗力證明，收集疫情對合同履行產(chǎn)生的實際影響的相關證據(jù)，并盡到及時通知義務，將合同不能履行的情況和原因書面通知合同相對方。

適用外國法的情形

在其他國家的法律中，也存在免責制度，只不過，不同國家，針對這一情形有不同的稱謂。如法國法稱之為“不可抗力”，德國法稱之為“嗣后不能”及“交易基礎的喪失”，英國法稱之為“合同受挫”，美國法稱之為“合同受挫/目的受挫”及“履行不能”，《國際商事合同通則》稱之為“艱難情勢”，《歐洲合同法原則》稱之為“情勢變更”，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》稱之為“不能控制的障礙”。[4]

以英美法為例，英美等國家法律未規(guī)定“不可抗力”原則，而是在當事人合同明確約定不可抗力的情況下，通過合同解釋方法來判定某事件是否屬于不可抗力。如合同未約定不可抗力或者不構成不可抗力，可按照類似法律原則“合同目的落空”(“Frustration”)來處理，即合同訂立后，若發(fā)生合同無法履行、違法或者與當事人訂立合同時的設想完全不同的事件，合同即告依法失效。而導致合同落空的事由并非出于任一締約方的過錯。因目的落空而解除的合同，不論當事人真實意愿如何，合同都會依法自動終止。[5]

總體而言，在外國法下，國內(nèi)外貿(mào)企業(yè)主張不可抗力以免責是否能得到支持存在很大的不確定性，建議企業(yè)及時咨詢其法律顧問獲取專業(yè)意見。

另外，值得注意的是，上述不可抗力的適用情形一般不包括金錢給付義務，基于疫情或者疫情防控措施通常不會影響金錢債務的履行，一般不能以不可抗力主張減輕或免除責任。但涉及諸如因疫情防控滯留且不具備支付條件、因罹患新冠病情嚴重無法支付、因在線轉賬限額無法按時支付、因防控措施導致辦公樓封控無法取得轉賬電子設備或無法至銀行網(wǎng)點辦理轉賬等特殊情況的，則應結合具體情況，來判定不可抗力作為免責事由的認定標準。

外貿(mào)企業(yè)可考慮以“情勢變更”作為免責依據(jù)

情勢變更是大陸法系國家的產(chǎn)物，起源于德國民法理論。在英美法系中，情事變更與“合同目的落空”相近，實質(zhì)上適用的范圍可以涵蓋大陸法系的“不可抗力”和“情勢變更”兩種情形，共同目的都是為了在因客觀情況變化致使履行合同對其中一方當事人明顯不公平的結果時，可以通過變更或解除合同實現(xiàn)實質(zhì)的公平。[6]情勢變更制度的本因在于衡平，但在我國1999年《合同法》制定時，未在法律中明確規(guī)定該原則，直至2009年《合同法司法解釋(二)》的出臺，才明確了這一制度。

情勢變更原則實際上是請求法院來變更或者解除合同，以此來平衡由于社會的異常變動所引起的當事人雙方的利益失衡，由雙方當事人來分擔由異常變動帶來的風險，從而符合法律的公平原則。本文僅討論中國法下是否能以情勢變更為由免責或解除合同。

根據(jù)《民法典》第五百三十三條規(guī)定，情勢變更的構成需滿足以下條件：(1)合同的基礎條件發(fā)生了重大變化；(2)該重大變化在當事人訂立合同時無法預見，且不屬于商業(yè)風險；(3)該重大變化發(fā)生在合同成立后、合同履行完畢前；(4)繼續(xù)履行合同有違公平原則。受情勢變更不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。

根據(jù)《最高院指導意見(一)》，疫情或者疫情防控措施僅導致合同履行困難的，當事人可以重新協(xié)商。當事人以合同履行困難為由請求解除合同的，人民法院不予支持。能夠繼續(xù)履行的，人民法院應當積極引導當事人繼續(xù)履行。繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平，其請求變更合同履行期限、履行方式、價款數(shù)額等的，人民法院應當結合案件實際情況決定是否予以支持。合同依法變更后，當事人仍然主張部分或者全部免除責任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施導致合同目的不能實現(xiàn)，當事人請求解除合同的，人民法院應予支持。

參考《上海高院問答》，如果合同雖然仍有可履行性，但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對一方明顯不公平的，則可能構成情勢變更。受到不利影響的當事人可以根據(jù)《民法典》第五百三十三條第一款的規(guī)定與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院變更或者解除合同。

對比《民法典》、《最高院指導意見(一)》和《上海高院問答》中對于不可抗力和情勢變更的規(guī)定，不可抗力與情勢變更存在相似之處，二者的適用前提都是發(fā)生了非商業(yè)風險的不可預見的客觀情況，但兩者的法律后果不同。企業(yè)可根據(jù)疫情和疫情防控措施對其合同履行產(chǎn)生的影響，選擇依據(jù)不可抗力或情勢變更主張免責、合同解除或合同變更，具體如下表所示：

疫情/疫情防控措施對合同履行的影響

依據(jù)

法律后果

合同不能履行

不可抗力

免除合同責任

合同目的不能實現(xiàn)

不可抗力

解除合同

合同有可履行性，繼續(xù)履行有違公平原則

情勢變更

合同雙方重新協(xié)商，變更或者解除合同

關于外貿(mào)企業(yè)是否有權要求承運人承擔遲延交貨賠償責任

關于承運人對外貿(mào)企業(yè)的延遲交貨賠償責任，首先仍應查看雙方簽署的運輸合同中有無明確約定貨物交付時間、延遲交貨違約責任以及不可抗力條款。如雙方有就此達成明確約定，則應按照合同約定執(zhí)行。

如果合同未作約定或者約定不明的，根據(jù)我國《海商法》第五十一條和第五十八條，就海上貨物運輸合同所涉及的遲延交付對承運人提起的訴訟，承運人可以(1)政府或者主管部門的行為；以及(2)停工或勞動受到限制作為抗辯理由主張免責。

根據(jù)《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(三)》，承運人提供證據(jù)證明因疫情或者疫情防控，起運地或者到達地采取禁行、限行防控措施等而發(fā)生運輸路線變更、裝卸作業(yè)受限等導致遲延交付，并已及時通知托運人，承運人主張免除相應責任的，人民法院依法予以支持。

此外，《海商法》第九十條亦規(guī)定，船舶在裝貨港開航前，因不可抗力或者其他不能歸責于承運人和托運人的原因致使合同不能履行的，雙方均可以解除合同，并互相不負賠償責任。除合同另有約定外，運費已經(jīng)支付的，承運人應當將運費退還給托運人；貨物已經(jīng)裝船的，托運人應當承擔裝卸費用；已經(jīng)簽發(fā)提單的，托運人應當將提單退還承運人。

根據(jù)上述規(guī)定，如果承運人能夠舉證證明疫情或疫情防控措施直接導致其延遲交貨或合同不能履行，外貿(mào)公司訴請承運人承擔遲延交貨賠償責任獲法院支持的可能性較低。因此，建議外貿(mào)企業(yè)盡量與承運人友好協(xié)商，秉持解決問題的態(tài)度，尋找變更合同的方案。

結語

在疫情于全球各地反復和蔓延之際，建議國內(nèi)企業(yè)在對外貿(mào)易往來時，尤其在國際貿(mào)易中，未雨綢繆，提前制定應對策略。當合同履行受到影響時，及時通知合同相對方，并收集客觀證據(jù)證明疫情防控對履行合同造成的影響以備不時之需，同時積極與合同相對方友好協(xié)商，爭取變更或解除合同，盡可能降低由此產(chǎn)生的損失。在簽訂新的國際貿(mào)易合同前，審慎評估自身的履約能力，盡量選擇適用我國法律或《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，以避免域外法律的不確定性。且需特別注重對于免責條款的約定，明確將疫情和疫情管控措施納入不可抗力條款，以避免因疫情和疫情管控措施帶來的不良影響及后果。

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